João e Maria estão felizes com a previsão de chegada de uma filha. Entretanto, João veio a falecer antes do nascimento de sua filha.

Então, Maria, apresentou ao INSS pedido de pensão por morte em favor da filha, que foi deferido a partir do nascimento.

Insatisfeita, Maria ingressou com ação judicial para ver garantido direito de sua filha desde a concepção.

Essa questão foi enfrenta pela judiciário. Basicamente, a questão que se pôs diz respeito à possibilidade de pagamento da pensão por morte ao nascituro.

Veja como foi a decisão:

O Juiz Federal substituto LEÔNDER MAGALHÃES DA SILVA, da 1ª Vara da Subseção de Montes Claros, proferiu sentença determinando ao INSS o pagamento do benefício previdenciário de pensão por morte a nascituro. Na petição inicial, a parte autora relatou que o óbito de seu genitor ocorreu anteriormente ao seu nascimento, sendo que, ao requerer administrativamente o benefício de pensão por morte junto ao INSS, a autarquia previdenciária lhe concedeu o benefício almejado apenas desde a data do seu nascimento. Requereu, então, o pagamento das prestações vencidas desde a data do óbito do instituidor até a data de seu nascimento. Na sentença, o magistrado entendeu que, ainda que a personalidade civil somente se inicie do nascimento com vida, nos termos do art. 2º do CCB/2002, há direitos do nascituro que não aguardam o nascimento para que sejam exercidos – são os direitos de cunho existencial, como o direito à vida, à saúde, à integridade física, a alimentos. Desse modo, segundo o juiz federal, mesmo na condição de nascitura, não há razões para negar o recebimento da pensão por morte à requerente desde a data do óbito do instituidor, levando em conta a qualidade de segurado do instituidor, a qualidade de dependente da autora e a natureza alimentar da pensão por morte, não obstante as prestações devidas sejam expressas em pecúnia.

Entenda os fundamentos:

Nos termos do art. 74 da Lei 8213/91, a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não.

Nos termos do art. 16, I, do referido diploma legal, são beneficiários na condição de dependentes, dentre outros, os filhos menores de 21 anos de idade não emancipados.

Já o art. 26, I, da mesma lei, garante o benefício de pensão por morte independentemente do cumprimento de carência.

Então, para concessão do benefício é necessário comprovar apenas a condição de segurado do falecido e a condição de dependente (que é presumida no presente caso, de acordo com o § 4º do art. 16 da Lei 8213/91).

Noutro giro, dispõe o art. 2º do CC/02: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Portanto, os direitos do nascituro não aguardam o nascimento:

(…) é induvidoso o reconhecimento ao nascituro dos direitos necessários para que venha a nascer vivo (direitos da personalidade), enfim, dos direitos ligados à sua condição essencial para adquirir personalidade, tais como o direito de reclamar alimentos, à assistência pré-natal e à indenização por eventuais danos causados pela violação de sua imagem (…) ou de sua honra (FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 305).

Em que pese não se tratar de alimentos propriamente dito, a pensão por morte ostenta natureza alimentar, motivo pelo qual acertada a decisão de garantir o benefício desde a data do falecimento do instituidor.